股权代持的税务处理困境及解决思路

编者按：2023年07月03日，《陇上税语》转发《财务与会计》纳税与筹划版文章《购买董监高责任险：企业税务处理不能一概而论》一文，全面分析了股权代持现状与解决思路。现予转发，与大家共飨。

股权代持广泛存在于我国资本市场上，指实际出资人与名义出资人约定，由实际出资人出资并享有投资权益，名义出资人为名义股东。2011年出台的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号，以下简称公司法司法解释三）第二十五条表明人民法院认定代持合同具有法律效力。然而通过分析拟IPO企业问询函，发现股权代持交易模式较为复杂，股权代持成因各异，有的企业为享受税收优惠形成代持，有的企业因实际出资人私人原因形成代持等；解除代持方式不尽相同，有的企业将股权直接还原至实际出资人名下，有的企业将股权转让给第三方等。复杂的交易模式给股权代持税务处理带来不小挑战。但是目前关于股权代持的税收政策规定模糊且存在较大局限性，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号，以下简称39号公告）适用范围有限，部分省市税务机关曾给出一些处理口径，但其存在地域约束、法律效力不足、时效性不强等问题。从处理原则来看，普遍倾向依据法律形式课税并遵循不重复征税原则，同时还涉及名义股东与实际出资人税负差问题。在股权代持业务模式复杂、尚未出台明确的税收政策背景下，考虑到股权代持设立环节税务问题并不突出，本文将重点探讨股权代持存续、解除两环节的税务处理。探讨前需先明确股权代持的法律属性，对股权代持税务处理意义重大。其主要包含两层法律关系：一是名义股东与被投资企业间的法律关系。作为被投资企业登记在册的名义股东，与被投资企业属于投资关系。二是实际出资人与名义股东间的法律关系，有《信托法》框架下的信托关系、《民法典》合同编第二十三章“委托合同”下的委托关系、《民法典》总则编框架下的代理关系等，其中以委托代理法律关系为主要观点，本文借鉴此观点。

一、股权代持存续期间

股权代持存续期间主要涉及股息红利的税务处理问题，由于股息红利不涉及增值税、印花税，本文在此仅探讨名义股东取得股息红利、实际出资人收到转付的股息红利所得税处理事项。

（一）名义股东取得股息红利时

名义股东在收到股息红利时是否需要缴纳所得税？笔者倾向于认为名义股东应按现有规定缴纳所得税。原因在于：（1）从法律关系来看，名义股东作为记载在公司章程、股东名册、工商登记中的股东，一经登记即产生公示效力。根据商事主义外观原则，该公示效力体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即便其与真实的权利状况不一致，第三人的民事法律行为效力应受到法律优先保护。而税务机关作为第三人，依据公示信息行政执法，其对名义股东的征税行为理应受到保护。此外，不论名义股东与实际出资人间的代持协议是否有效，即便其符合公司法司法解释三规定为有效合同，该协议规范的也只是双方当事人内部民事法律关系，而非合同以外的第三人，因此应严格维护第一层法律关系；（2）从实务处理来看，税务机关很可能不知晓第二层法律关系，因此对名义股东课税在税收征管上更为可行。同时，若名义股东为自然人，被投资企业负有代扣代缴个人所得税义务。

针对名义股东课税，需严格明确名义股东身份属性，表1中对名义股东为居民企业、非居民企业、自然人、合伙企业情况下相关规定作出了详细说明。

（二）实际出资人收到转交的股息红利时

实际出资人收到名义股东转付的股息红利时是否需要再重复缴纳一道所得税？目前并无统一规定，存在以下三种截然不同的观点：

观点1：按“权益性投资收益”征税。理由是应与实际出资人直接从被投资企业获取股息红利的税务处理一致。但不少地方税务机关不认可此观点。如《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函[2020]125号，以下简称厦门125号函）第三条和南京市国家税务局《12366热点问题集（2014年第一期）》都曾提到实际出资人取得的转付股息红利不符合“股息红利”定义。笔者认为，名义股东与实际出资人之间为委托代理关系，并非投资关系。既对名义股东收到股息红利课税，又对实际出资人收到转付的股息红利课税，尽管方便了税收征管，但存在双重课税，有违税收公平原则。

观点2：按“利息收入”征税。理由是将股权代持视为实际出资人借款给名义股东投资，转付的股息红利作为“利息收入”，如《常州市地方税务局2014年个人所得税政策口径》曾提到实际出资人（企业）从名义股东（企业）取得的收益应作为利息收入纳税。笔者认为，此种观点与第一种观点相同，虽然方便了征管，但忽略了股权代持的法律属性且存在双重征税。

观点3：不征税。理由是名义股东仅转付股息红利，此笔交易不具备商业实质，不应对其征税。厦门125号函第二条认为名义股东为自然人时，转付的股息红利不在个人所得税征收范围之内；名义股东为企业时，不符合企业所得税不征税收入、免税收入相关规定，应缴纳企业所得税。笔者理解厦门125号函是基于现有规定的综合考量，但未考虑名义股东与实际出资人间税负差异。当名义股东为居民企业、实际出资人为自然人时，总体税负较直接投资更低，易造成税源流失；当实际出资人为居民企业时，存在双重征税。

笔者认为，可以参考《国家税务总局稽查局关于2017年股权转让检查工作的指导意见》（税总稽便函[2017]165号，以下简称165号函）第五条规定，双方不存在税负差时不再对实际出资人征税，同时应综合考虑以下四个原则：维护股权代持各方之间法律关系、避免存在双重征税以维护税收公平、避免因身份形式不同产生税负差异进而造成税收漏洞、避免税收征管程序复杂进而影响效率。

二、 解除股权代持

解除股权代持主要有两种方式：一是将股权还原至实际出资人名下；二是将股权转让给第三方。

（一）股权还原给实际出资人

股权还原给实际出资人主要有两种方式：一是通过名义股东零对价将股权转让给实际出资人方式解除代持；二是通过司法确权方式解除代持。

1.零对价股权转让方式

根据拟IPO企业问询函资料，实践中不少企业采用名义股东零对价转让股权方式解除代持，如迈拓仪表、东利机械、远翔新材，此时涉及所得税、增值税、印花税处理。

（1）所得税。零对价转让代持股权是否需要征收所得税，主要有两种观点：

①不征收所得税。理由是公司法司法解释三已经肯定实际出资人在公司享有的权利，认可公司财产归实际出资人所有，代持还原意味着此类交易并非“股权转让”，而仅是物权登记行为，不应按“财产转让所得”征税（杨玉宁，2021）。而且39号公告第二条也规定不视同转让。然而问题在于税务机关需要判断股权代持的真实性，税收征管难度较大，且司法确权或司法裁定的适用范围不明，可能导致税务机关与司法机关之间矛盾。实践中东利机械（2021）、远翔新材（2022）等企业披露未缴纳所得税。

②征收所得税。理由是应依照法律形式，按“财产转让所得”征收所得税。笔者认为，对此征税同时增加股权计税基础，对法人、合伙企业投资者来说，虽不会影响其总体税负，但损害了纳税人的纳税期限利益，对自然人投资者来说，如果后续股权价值降低，股权转让产生的亏损无法抵扣，很可能造成多征税。实践中迈拓仪表（2020）、伟创电气（2020）等企业披露已缴纳所得税。

如果此类交易缴纳所得税，由于转让对价为零，转让方即名义股东很可能涉及调整转让收入且需区分不同身份形式（见表2）。需要特别说明的是，利用亲属代持股权，在解除代持时根据《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号，以下简称67号公告）第十三条规定可视作有正当理由，无需核定转让收入。实践中如联盛化学（2021）、纽泰格（2021）等企业通过此种方式避免核定转让收入。受让方即实际出资人受让股权时，根据67号公告第十六条资产计税基础应相应提高。如果此类交易没有缴纳所得税，股权计税基础应维持不变，实际出资人应妥善保管原始出资凭证、股权代持协议等文件留存备查。

（2）增值税。《财政部 国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）附件二中规定，金融商品转让指转让有价证券等金融商品所有权的业务活动；附件三中规定个人从事金融商品转让免征增值税。因此本部分主要讨论名义股东为企业或合伙企业、代持股权为上市公司股权情况下的解除代持。关于上市公司股权代持是否合法有效目前仍存在争议，公司法司法解释三仅提及有限责任公司，并未提及股份有限公司，且证监会《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》等文件中明确要求企业于提交IPO申请前解除代持，不排除实践中由于历史原因仍存在股权代持或上市后因为股权激励、引入外部投资者等原因导致股权代持情形。目前主要有两种观点：

①征收增值税。无偿转让是否视同销售存在争议。如果根据财税[2016]36号文附件一第十四条视同销售，增值税纳税义务发生时间为金融商品所有权转移当天，即应以解除代持当天股权公允价值为金融商品转让“卖出价”，“买入价”可参照《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局2016年公告第53号）第五条、《国家税务总局关于明确中外合作办学等若干增值税征管问题的公告》（国家税务总局2018年公告第42号）第四条、《国家税务总局关于国内旅客运输服务进项税抵扣等增值税征管问题的公告》（国家税务总局2019年公告第31号）第十条相关规定；如果不视同销售，笔者认为可参照《财政部 税务总局关于明确无偿转让股票等增值税政策的公告》（财税[2020]40号）第一条，即无偿转让股票时，转出方以买入价为卖出价，后续转出方再转让时以原转出方卖出价为买入价。

②不征收增值税。代持股权的买入价应维持不变，实际出资人应妥善保管原始出资凭证、股权代持协议等文件并留存备查。

（3）印花税。针对解除代持的法律形式即股权权属形式上已转让，若视同销售，应根据《中华人民共和国印花税法》等规定，解除代持所立书据按“产权转移书据”税目缴纳印花税。

笔者认为，所得税、增值税、印花税处理的核心问题在于零对价转让解除代持是否需要视同销售处理。三个税种的处理不应冲突并与法律关系保持一致，考虑到征管效率和风险等因素，依照法律形式课税更具可行性。然而，不可否认的是，依照法律形式课税存在一定弊端，当证据确凿、事实充分时，税务机关可考虑实质课税。

2.司法确权方式

实践中如冠石科技（2021）等企业通过司法确权或司法裁定方式解除代持，且大部分企业未缴纳所得税。39号公告第二条第二款支持不征税观点。笔者有以下两点思考：

①代持相关方提起的诉讼请求应与代持股权归属直接关联。通常情况下，为确认股权归属，实际出资人可提出确权之诉，诉讼标的为股权代持法律关系，诉讼请求为确认股权归属于实际出资人。但实践中部分实际出资人由于在提起诉讼前就已将股权登记至名下，股权归属不存在争议，转而提起给付之诉（如要求名义股东返还利润分配款）。此种方式似乎与确认股权归属并无太大关联，能否被认可有待企业与税务机关进一步沟通。

②即便通过司法判决或司法裁定方式解除代持仍有可能被核定征税。67号公告第三条规定股权转让包括股权被司法或行政机关强制过户，因此仍有可能被核定纳税。

笔者认为，现有规定支持司法确权解除代持不征税观点，税务机关在征管中应审慎考虑诉讼判决是否直接反映股权的真实归属。如果股权代持均采用司法确权方式解除，无疑会加重司法机关的负担，而且司法确权结果最终未必能够得到税务机关认可。

（二）股权转让给第三方

股权转让给第三方涉及两种情况，即股权仍由名义股东代持或直接过户给第三方。其增值税、印花税处理思路与前述类似，本文重点探讨所得税问题。

1. 转让后仍由名义股东代持

该情形下第三方支付对价给实际出资人，名义股东无论是形式上还是实质上均未取得所得，笔者认为不应对名义股东征税。但对于实际出资人而言，主要存在三种观点：

（1）按“财产转让所得”中“股权转让所得”征税。理由是股权风险报酬已全部转让给第三方，转让所得属于“股权转让所得”，且67号公告第二十条对自然人转让股权收入确认包含兜底条款。笔者理解该处理局限在于：①不适用于合伙企业与企业。以企业为例，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函[2010]79号）第三条规定企业转让股权应于转让协议生效且股权转让手续完成时确认收入，而此交易中股权仍由名义股东代持，股权权属形式上未变更。②不符合法律关系。最高人民法院（2016）认为实际出资人与第三方之间转让的并非股权，因为股权仍归名义股东所有，其转让的是隐名投资地位，相当于是一种债权债务转移。因此以“股权转让所得”征税不符合法律关系。

（2）按“财产转让所得”征税，但不属于“股权转让所得”。理由是最高人民法院（2016）认为此交易并非股权转让，而是债权债务转移。笔者理解，此处理虽符合法律关系，但局限在于：①适用规定不明确。由于转让标的并非股权，因此不能适用67号公告、国税函[2010]79号文等规定，导致税务处理中实际出资人能否扣除取得成本、扣除标准如何确定等问题适用规定不明。②存在重复征税。依照此观点，股权计税基础在转让过程中无需增加，后续第三方转让股权时，存在多征税的情况。

（3）不征税。理由是参照国税函[2010]79号文第三条对企业股权转让的规定，形式上股权权属变更是确认收入的必要条件。此观点局限在于：①不符合经济实质。一方面实际出资人已真实取得所得，另一方面67号公告对自然人转让股权收入确认包含兜底条款，并不拘泥于形式上权属变更。②不符合法律关系。

笔者认为，考虑到经济实质与法律关系，对实际出资人征收所得税更为合理。但不可否认的是，若按债权债务转移征税，其配套的税收制度并不完善，同时考虑到税收征管效率和风险，按股权转让征税目前更为可行。

2. 转让后直接过户给第三方

如图1所示，无论是第三方直接将对价交付给实际出资人或通过名义股东转付给实际出资人，其税务处理类似，主要存在三种观点：

（1）直接对名义股东征税。理由是名义股东作为形式上股权权属所有人，应依据法律形式即股权转让对其征税。笔者认为：①直接对名义股东征税更加可行且征管效率更高。根据商事主义外观原则，税务机关对名义股东的征税行为应受法律优先保护，此外税务机关股权转让信息主要来源于市场监督管理部门，此观点可行性更高，征管更便捷。②名义股东存在税收风险。名义股东在交易中并未直接获利，却可能支付一大笔税款，尽管该税款一般由实际出资人承担，但从实践来看，名义股东更多被要求补缴税款并加收滞纳金，甚至构成偷税罪。③存在税收漏洞。纳税人可能利用不同主体间“股权转让”税负差或税收洼地等手段逃避税款。税务机关既需要核查股权代持真实性又需要判断三方法律关系，税收征管难度较大。

（2）直接对实际出资人征税。理由是实际出资人实质上取得股权转让所得，应对其征税。笔者认为此观点虽更符合经济实质，但由于税务机关需要核查股权代持的真伪，征管难度更大、效率更低。另外还可能存在税收漏洞。如企业虚构代持协议，以自然人为实际出资人，利用不同主体间的税负差逃避税款。

（3）对名义股东、实际出资人均征税。理由是将代持视为实际出资人借款给名义股东投资。实践中，山西潞安矿业（2018）案中名义股东所在地税务机关对名义股东以“股权转让收入”征税，而实际出资人所在地税务机关对实际出资人以“利息收入”征税。笔者认为，此种观点既不符合经济实质、法律关系，又存在双重征税。

综上，笔者认为，参考165号函第五条规定，以名义股东为纳税主体，当名义股东与实际出资人无税负差异时，可不再对实际出资人征税。当证据确凿、事实清楚时，税务机关可直接对实际出资人征税，同时如果存在第三方受实际出资人控制特殊情况，在充分审查的情况下税务机关可不对其征税。

三、建议

考虑到股权代持业务复杂性、适用规定模糊性，笔者提出以下三点建议：

（一）建议税务机关关注潜在风险并审慎监管

在股权代持成因各异、业务复杂、现有规定模糊的背景下，税务机关应在股权代持的各环节，关注不同身份形式下相关方的税务风险，同时秉持“不重复征税”原则审慎监管。实践中，税务机关很可能不知晓股权代持关系，这种信息不对称一方面导致执法过程中可能忽略股权代持，另一方面纳税人可能逃避税款。在没有明确规定指向实质课税的情况下，一方面税务机关采用实质课税面临无法律依据的困境，另一方面实质课税带来的执法人员自由裁量权的扩大可能损害纳税人的利益，因此依照法律形式课税可行性更高、风险更低。但执法过程中一味地依照法律形式征税，很可能造成双重征税等问题，损害纳税人利益。笔者认为，当证据充分、事实清楚时，税务机关可以秉持审慎态度考虑实质课税原则。

（二）谨慎安排代持并妥善保管相关证据

一是实际出资人应谨慎选择代持主体。一方面，选择值得信任的名义股东可以减少双方发生纠纷的可能性，另一方面选择亲属代持，在解除代持时根据67号公告第十三条规定可避免核定股权收入。二是妥善保管代持相关证据，以证明股权代持真实性，如真实合法的股权代持协议、出资的转账凭证、股息红利转付凭证、实际出资人真实行使股权权利的文件记录等。同时，尽量减少不必要的资金流转，不使用现金交易，避免引发税务机关对交易真实性的质疑。三是充分重视股权代持税务风险。名义股东、实际出资人在代持前应明确约定税款负担问题，代持过程中互相督促履行纳税义务，提前与当地税务机关沟通好相关事项。

（三）出台相关规定并兼顾效率与公平

笔者建议，税务机关应尽快出台相关规定并兼顾效率与公平，平衡国家税收利益与股权代持相关方利益。一是明确采用名义课税或实质课税及其适用条件。笔者认为在有充分证据证明股权代持关系清晰明确且真实存在的情况下，可以考虑实质课税，当不具备实质课税条件时，名义课税更符合现实情况。二是考虑股权代持不同业务场景下各环节的税务处理。股权代持业务复杂、情形多样，应充分考虑不同场景、不同环节下税务处理可能存在的差异。三是明确所得税、增值税、印花税的具体处理方法。以所得税为例，高金平（2019）、戴嘉峰（2020）提出构建股权代持税收备案登记制度，在名义股东已纳税前提下，实际出资人凭备案登记、名义股东纳税凭证，可申请退税或补税。四是明确不同身份主体的税务处理。尽管实质课税能够避免双重征税等问题，但由于股权代持相关方涉及自然人、法人、合伙企业等多种身份形式，且存在税负差异，可能为避税留下空间，因此在出台相关政策时必须配套对应制度，以堵上可能存在的税收漏洞。

责任编辑 陈利花